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COMPLIANCE

A.- PROGRAMA COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD.
En una empresa, la pena o la sanción administrativa es una forma de coacción o incentivo para que la empresa adopte medidas de control que eviten la comisión de delitos dentro del seno de la misma.
Según algunos buenos resultados de la política criminal, existen dos formas de establecer las responsabilidades de las personas jurídicas pueden ser las más efectivas.
1. Heteroresponsabilidad, en este modelo se hace responsable a la organización de comportamientos realizados por los empleados en el ejercicio de sus funciones.
2. Autorresponsabilidad, se busca la responsabilidad de la persona jurídica cuando hay un defecto en la organización y este ha propiciado, o al menos no ha evitado, la comisión del delito por parte del empleado. En este modelo es en el que debemos centrar nuestro programa de cumplimiento, si no existe defecto en la organización, la persona jurídica podría no responder por los delitos cometidos, aun en su beneficio.
Ambos modelos tienen la finalidad de sancionar a quien no es capaz de tener un sistema que prevenga, detecte y evite que los empleados cometan irregularidades, nos centraremos en el segundo ya que es el que sigue el modelo español.
2. El modelo de autorresponsabilidad.- En este modelo, la responsabilidad de la empresa depende de lo diligente que haya sido a la hora de evitar el delito cometido por el empleado. Una falta de defecto en la organización puede eximirla de responsabilidad.
Con la última reforma del Código Penal Español, en vigor desde el 1 de julio del 2015, en principio parece un sistema más justo y adecuado para la empresa. Si un directivo comete un delito en beneficio, bien directo o indirecto, de la persona jurídica, esta última podría no responder penalmente si demuestra que tenía un programa de cumplimiento –con anterioridad a la comisión del delito– que preveía este tipo de situaciones y establecía las medidas adecuadas para evitarlas, incluyendo controles, formación y procedimientos. Cuando se habla de un defecto en la organización algunos piensan que la empresa no cuenta con un modelo de organización y gestión adecuado y que la falta de este modelo ha podido ocasionar ese hecho punible. Sin embargo puede ser más complejo, podemos tener un modelo de organización y gestión pero con una cultura ética empresarial poco sólida.
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No solo basta con tener un programa de cumplimiento, lo esencial es saber cómo se comporta la organización, antes y después de la comisión del delito, que medidas adopta, una vez se ha cometido un delito que no previó y la forma de evitar que vuelva a ocurrir.
En este sentido el sistema de autorresponsabilidad premia la diligencia del empresario, pero no en cualquier situación. La falta de defecto en la organización puede eximirla de responsabilidad si un empleado comete un delito en el ejercicio de sus funciones y en beneficio de la empresa. No obstante, para ello tiene que concurrir ciertos requisitos, tal y como establece el art. 32 bis del CP.
Cuando hablamos de establecer un modelo “eficaz”, significa que en cada empresa esa eficacia se deberá traducir en un programa diferente, el objetivo debe ser un comportamiento ético determinado, el programa debe ser acorde a las necesidades de la empresa y sus posibilidades. No se trata de establecer un modelo escrito de obligado cumplimiento, y de imponer medidas que sancionen a los incumplidores, sino crear un ambiente de buen gobierno, que refleje unos principios éticos que formen parte de la cultura de la empresa.


B.- VENTAJAS DE TENER UN PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO.
No se puede asegurar que un programa de cumplimiento exonere de forma automática, aun cuando se cumplan los requisitos del 31 bis 5 del CP. La jurisprudencia del TS, enfatiza en la obligación de que las personas jurídicas implanten en su seno medidas de control eficaces y adecuadas para impedir la comisión de delitos.
Como se ha indicado anteriormente el programa de cumplimiento debe atender al principio de proporcionalidad, es decir que en empresas pequeñas o medianas será difícil implantar programas de cumplimiento por razones logísticas y económicas lo que conllevará que debe aplicarse también un juicio valorativo de las medidas de control existentes aunque no conformen un verdadero programa de cumplimiento.
Una empresa al contar con una estructura sólida de cumplimiento normativo genera muchas ventajas financieras ( sanciones que pudieran ser interpuestas por incumplimientos normativos), ventajas estratégicas y de creación de valor. Disponer de un programa de cumplimiento normativo y desempeñar la actividad de forma ética, son claves para dirigir un negocio bajo el comportamiento ético y responsable que darán a la empresa un valor agregado en el mercado.
Actualmente muchos países incorporan en la gestión de las empresas una actitud proactiva de cumplimiento, se basan no solo en la rentabilidad de la empresa si no también incorporan la sostenibilidad y el valor que tiene la reputación y el prestigio de la misma.

El mejor modelo para implantar un programa de cumplimiento no debe ser realizado de cualquier forma, debe ser realizado como guía de cultura ética, un programa eficaz que se adapte a las necesidades de cada empresa.
A raíz de la reforma del CP los administradores de una empresa, aparte de tener la responsabilidad penal directa por los posibles delitos que puedan cometer, también podrían incurrir en responsabilidad penal, bien por la vía del art. 11 del CP ( comisión por omisión), o también por la vía del art. 31 del CP ( responsabilidad de los administradores o representantes). La existencia de un programa de cumplimiento no significa que los administradores estén exonerados de su responsabilidad penal, dado que adoptan una posición garante de los programas de cumplimiento y así evitar la comisión de delitos en el seno de la empresa y este deber se correlaciona con el deber mercantil de supervisión de la empresa.
Contar con un programa de Compliance nos ayudará  a llegar a toda organización para impregnar ese programa de cumplimiento a través de la formación continua, de recomendaciones y de liderazgo de sus directivos se podrán evitar hechos punibles, el programa de cumplimiento o modelo de organización debe estar formado por: la prevención, detección y la intervención.
La prevención es uno de los pilares fundamentales y en las que hay que centrar en primer lugar la formación en especial en lo relativo a blanqueo de capitales y protección de datos, dicha formación deberá ser realizada por personas expertas en la materia. En segundo lugar se debe realizar la formación sobre el funcionamiento del programa de cumplimiento, canal de denuncias y de forma especial sobre las sanciones disciplinarias que podrían imponerse en caso de incumplimiento de alguna de las normas que establece el programa.
Con la formación se transmitirán los valores éticos de la empresa y de esta manera neutralizar aquellos comportamientos poco éticos que pudieran existir en la manera de trabajar de alguno de los sectores de organización.
Un buen programa de cumplimiento no debe ser diseñado pensando en la en la obligación de tener y poder exhibirlo cundo sea requerido por la autoridad competente, si no tiene que ser un programa para que toda la organización crea en ella y lo cumpla desde el órgano de dirección terminando en las personas físicas que traban en la persona jurídica.

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